La Constitución de la República de Cuba de 2019 en su artículo 93 reconoce la utilización de métodos alternos de solución de conflictos en cualquier ámbito como fórmula viable en el camino de fomentar una cultura de paz en nuestra sociedad. La mediación es el método que propone el Código de las familias para la organización de la vida familiar y para la solución armónica de los conflictos que ocurran en su seno, como una de las expresiones de libertad y autonomía que nos presenta esta nueva Ley en su Título X, capítulo I.
La aspiración, claro está, se dirige a lograr que las propias familias resuelvan por sí solas sus controversias con respeto, consideración, escuchándose, teniendo en cuanta los criterios de cada uno de sus miembros y buscando alternativas que sean beneficiosas para todas y todos. Sin embargo, solo fomentando una cultura de paz esto será posible y en ese camino, el apoyo de una tercera persona, facilitadora, capacitada para ello, es una excelente alternativa para aprender.
Por otra parte, muchas personas, por más angustias que sufran en su vida familiar, no quieren acudir a los Tribunales, pues consideran que ello implica exponer a quienes son o fueron seres queridos; o porque temen que ese impacto empeore las relaciones y la solución efectiva de sus problemas. Sin embargo, darle la espalda al asunto o intentar resolverlo con imposiciones y sin diálogo, por lo general empeora las cosas, acumula tensiones y agrava los desenlances. Para quienes así piensen, la mediación es una opción intermedia, donde puede ponerse a prueba la buena voluntad de negociar en los mejores términos, sin llegar, o antes de llegar a la vía judicial. En definitiva, es esta hoy una oportunidad de gran valor que se nos abre en el espacio de mayor sensibilidad para cada ser humano: La familia.
¿Qué es la mediación? ¿En qué consiste?
Al decir del profesor Dr. Armando Castanedo Abay, padre de la Mediación en nuestro país “es definida de una manera sencilla como un entendimiento facilitado”. “(…) significa que usted adquiere la responsabilidad de solucionar su conflicto. (…) un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal (“discutir el asunto”) y tratar de resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quién es culpable o inocente. (…) es flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades más importantes”. El profesor afirma: “Una de las cuestiones fundamentales a tomar en consideración para solucionar la disputa interpersonal consiste en el restablecimiento, en el mayor grado posible, de la comunicación entre las partes del conflicto, lo que generalmente se logra a partir de la comprensión por estas de que existen intereses concluyentes o complementarios entre ellas (…) y que el “arreglo” es posible entre ellas si se ponen de acuerdo.”
En el sentido anteriormente expuesto, el artículo 443 del Código refleja que la mediación se desarrolla a través de un procedimiento extrajudicial, en el que profesionales habilitados para ello, sin poder de decisión, facilitan la comunicación y contribuyen a que las personas negocien de forma colaborativa y alcancen acuerdos.
Por su parte, el artículo 444 aborda cuáles son los asuntos mediables y cuáles no. En el apartado 1 determina que no podrán llevarse a mediación aquellas pretensiones que afecten el interés público, o que propicien la discriminación y la violencia en cualesquiera de sus manifestaciones y en las que existan desequilibrios que afecten la comunicación, la voluntariedad y el cumplimiento efectivo de los acuerdos. En el apartado 2 deja expresamente establecido que “(…) las pretensiones filiatorias, las relativas a la suspensión y privación de la responsabilidad parental, la renuncia al derecho de reclamar alimentos y otras que no pueden ser objeto de pacto por estar fuera del alcance dispositivo de las personas en conflicto conforme a la ley quedan excluidas de la posibilidad de acuerdo a través de la mediación o la conciliación”.
Para comprender a qué nos estamos refiriendo, recordemos qué es el interes público o también llamado orden público: Se refiere a los fundamentos que rigen en una colectividad o comunidad en un momento histórico determinado (dígase las normas de comportamiento cívico) y a la relación de estos con determinada institución jurídica, en el caso que nos ocupa, la institución familiar. Este orden público familiar se refiere a las reglas y normas jurídicas dictadas por el Estado de naturaleza imperativa y obligatoria en que la voluntad de las personas se encuentra limitada porque se refiere a temas medulares que no pueden ser negociados por los miembros de la familia. Pongamos algunos ejemplos concretos:
- Las pretensiones filiatorias: Si usted es hombre y le están imputando la paternidad de un hijo en un proceso filiatorio, no es posible que usted negocie con la madre del hijo que ha iniciado ese proceso para que lo detenga porque usted no quiere reconocerlo, no desea ser padre. Ella está ejerciendo un derecho que le asiste y ese derecho, no es negociable.
- La obligación legal de dar alimentos: Si usted es de las personas obligadas a brindar alimentos a un familiar, ya sea a un hijo o a un padre, no puede negociar con los otros familiares responsables o con la persona necesitada que lo excluyan de esa responsabilidad jurídica porque usted no desea cumplirla. Ese es un derecho que le asiste a la persona necesitada al que ni siquiera él mismo puede renunciar. Si usted no cumple, su actuar tendrá consecuencias jurídicas en su perjuicio.
Lo que sí es negociable y se puede llevar a mediación es la forma en que usted va a cumplir su obligación. Si va a entregar “la manutención” como se conoce popularmente, en dinero o en especie, si la va a dar en efectivo o hará una transferencia bancaria, si va a hacer efectivo su aporte a inicios o a final de mes, entre muchas otras opciones.
- La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental: Desde que usted reconoce a su hijo, le da “sus apellidos”, es titular de la responsabilidad parental con todo el amplísimo contenido que conlleva y que implica una serie de facultades que en función del desarrollo y el bienestar de su hijo, debe ejercitar continuamente. No es negociable el cumplimiento o no de esas responsabilidades. La protección de su hijo está por encima de cualquier otra cuestión. El incumplimiento de sus responsabilidades como padre o madre tendrá efectos jurídicos para usted, que pueden llegar hasta su privación determinada en sentencia judicial.
Lo que sí es negociable en mediación son los acuerdos de parentalidad, cómo se van a organizar para el cuidado y atención de su hijo, si van a tener una guarda y cuidado compartida o unilateral, cómo será la comunicación del que no tenga la guarda, cómo se van a organizar los tiempos de recreación, o los periodos vacacionales, o las fiestas de cumpleaños. En estos aspectos la utilización de la mediación es altamente beneficiosa.
Un análisis detenido merece la pertinencia de la mediación en espacios familiares en los que se propicien la discriminación y la violencia y en las que existan desequilibrios. La mediación observa varios principios rectores, algunos de los cuales están determinados en el artículo 445 del Código, pero hay dos que en este sentodo resultan fundamentales: el equilibrio de poder y la voluntariedad responsable.
El equilibrio de poder es fundamental para llevar adelante una mediación. Implica que las partes se encuentran empoderadas, que no existen temores, subordinación o dependencia emocional que puedan incidir y afectar la negociación. Este equilibrio se expresa en la voluntariedad desde una doble mirada, que implica por una parte acudir a mediación con el interés de sostener un intercambio y una comunicación respetuosa y por la otra, que se cumplan posteriormente los acuerdos a los que se haya arribado. Es por eso que debe hablarse de una voluntariedad responsable.
La violencia en sí misma, no puede ser un asunto a mediar y no se justifica en ningún caso. El derecho a una vida libre de violencia no es negociable, es un derecho humano. No se puede negociar sobre la cantidad, severidad o frecuencia de gritos o golpes, o si fueron o no “justificadas” las causas que los provocaron. No cabe duda que la violencia es expresión de abuso de poder, irrespeto, humillación y falta de valoración a la otra parte. Por ello, es imprescindible velar porque no se dé curso a una mediación en estas circunstancias, pues pondría en una posición de gran vulnerabilidad a la persona víctima, que en muchos casos pretenderá aparentar aceptación, pero que en realidad estará afectada por el miedo y/o la dependencia con respecto al agresor.
Sin embargo, puede ocurrir que en determinados momentos se narren historias o episodios familiares pasados con esas particularidades que, según las características del caso y la apreciación de la situación de riesgo, los mediadores y mediadoras puedan decidir el modo de actuar y evaluar, de ser una situación superada, de apreciar un verdadero equilibrio de poder entre las personas implicadas, sí es posible mediar en otros temas, por ejemplo, división de bienes, régimen de comunicación, pensión alimenticia, entre otros; sin vulneraciones al protagonismo de las partes.
Se impone entonces que mediadores y mediadoras sean capacitados en temas de perspectiva de género y prevención de la violencia con el objetivo de que reconozcan y visualicen situaciones de este tipo, puedan decidir su actuar, siempre con apoyo de equipos multidisciplinarios e incluso, denunciar a las autoridades competentes cuando conozcan de la comisión de un hecho que la Ley tipifica como delito.
La mediación como método alterno de resolución de conflictos no puede desconocer la perspectiva de género. Hombres y mujeres manifiestan o evidencian constantemente comportamientos y formas de comunicarse que inobjetablemente están determinados por los roles que la propia sociedad les ha asignado a lo largo de la historia. Esto también tiene un impacto significativo en las relaciones entre las mujeres, entre los hombres y en las vinculadas a la orientación sexual y la identidad de género.
En tal sentido resulta frecuente encontrar en las mediaciones familiares, a hombres incapaces de asumir roles que distan o rompen el esquema patriarcal y mujeres que mantienen o reproducen hacia el interior de la familia patrones de conducta o estereotipos asignados como femeninos, que trascienden inevitablemente al resto de los miembros de la familia.
También quienes quieren romper con esos moldes pre-establecidos, se encuentran con el rechazo o el cuestionamiento de sus familiares, amistades y colegas. Por ejemplo, hombres que desean cumplir plenamente su función paterna y se ven frenados por concepciones arcaicas de su supuesta incapacidad para el cuidado, parejas que coinciden en compartir las tareas domésticas y de cuidado de manera armónica y son cuestionados en núcleos familiares extensos. Apartarse de estas antiguas fórmulas de encarar la vida, resulta difícil, siglos de presencia del modelo hegemónico de masculinidad en nuestro entorno, así lo demuestran. Las dinámicas patriarcales inciden negativamente en la solución armónica de los conflictos.
Particularmente difíciles son los conflictos generados por la separación o divorcio de la pareja, sobre todo cuando existen hijos e hijas menores de edad, y las consecuencias que para la familia y el normal desarrollo psicológico de esos niños y niñas tiene. Este acontecimiento convulsiona la vida familiar, saca a flote muchos de los estereotipos sexistas asumidos, representa una afectación en la vida psíquica y física de sus miembros y ante esta situación desagradable no existe fórmula única que pueda resultar la más conveniente que ayude a resolver y enfrentar la ruptura conyugal con el menor “costo” posible para las personas involucradas.
En las mediaciones familiares en casos de separaciones y divorcios donde existen hijos e hijas menores de edad, el mediador o la mediadora no solo debe tener en cuenta la relación conflictual entre madre y padre desde una mirada de género, sino que además, debe estimar el grado de incidencia del conflicto en la vida de los hijos e hijas menores de edad y la significación del resultado o del acuerdo obtenido en este proceso en ellos, máxime cuando éstos muchas veces están ausentes físicamente.
Revertir la crisis y convertirla en un evento positive, tanto para la pareja como para su descendencia, es un proceso escabroso donde la intervención de un tercero pudiera resultar muy positiva al facilitarles visualizar los puntos de encuentro o intereses comunes que tienen y cómo asumirlos de una manera constructiva para todos los miembros de la familia, lo que resulta muy conveniente y constructivo si se tiene en cuenta que son relaciones que subsistirán en el futuro.
Este último aspecto es de vital trascendencia ya que el objetivo primordial de la mediación familiar debe ser impedir que el conflicto destruya a la familia e incida negativamente en la sociedad. Las relaciones familiares son perdurables en el tiempo y debe lograrse que sus miembros incorporen e interioricen formas pacíficas de resolución de conflictos. En la medida en que las familias estén informadas sobre las opciones de solución de controversias en ambientes armónicos, en particular la mediación, se estará educando a las personas a negociar pacíficamente sus problemas y se garantizará un futuro donde la paz prime.
Por último, debemos resaltar que el nuevo Código de las familias prevé la instrumentación notarial y la homologación judicial de los acuerdos de mediación, lo que significa que las personas que han solucionado su conflicto en mediación, una vez concluido el procedimiento pueden instrumentar el acuerdo alcanzado mediante escritura pública notarial u homologarlo mediante el procedimiento de jurisdicción voluntaria que se regula en el Código de Procesos, siempre que no afecten criterios de orden público o vulneren el interés superior de niñas, niños y adolescentes o la protección de personas en situación de vulnerabilidad. De igual forma, conforme a lo establecido en el Código de Procesos la mediación también puede derivarse de un proceso judicial o de la fase ejecutiva de un proceso judicial ya concluido.
La mediación es el método que propone el Código de las familias para la organización de la vida familiar y para la solución armónica de los conflictos que ocurran en su seno. Foto: MisAbogados.com